Wielka Izba

Warunki inwigilacji obywateli przez służby specjalne

Art. 8 EKPCz
„1. Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji.
2. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności osób.”

Art. 13 EKPCz
„Każdy, kogo prawa i wolności zawarte w niniejszej Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące swoje funkcje urzędowe.”

Skarżąca, Centrum för rättvisa, to fundacja zajmująca się postępowaniami sądowymi w zakresie ochrony praw i wolności z siedzibą w Sztokholmie. Z uwagi na charakter swojej działalności, organizacja uważa, że istnieje ryzyko, że jej komunikacja była, jest lub będzie inwigilowana za pośrednictwem wywiadu elektromagnetycznego.

Wywiad elektromagnetyczny można zdefiniować jako przechwytywanie, przetwarzanie, analizowanie i raportowanie informacji z sygnałów elektronicznych. Te sygnały mogą być przetwarzane na tekst, obraz i dźwięk. Zebrane dane wywiadowcze za pośrednictwem tych procedur mogą dotyczyć zarówno treści komunikatu, i związanych z nią okoliczności komunikacji. Informacje wywiadowcze mogą zostać przechwycone drogą powietrzną, zwykle z sieci radiowych i satelitów – oraz z kabli/przewodów. Czy sygnał jest przesyłany drogą powietrzną czy kablową jest kontrolowane przez dostawców usług komunikacyjnych, czyli firmy telekomunikacyjne, dostawców internetu, kabli i inne podobne. Wywiad elektromagnetyczny może służyć obserwacji konkretnej osoby lub masowej inwigilacji (ang. bulk interception).

Skarżąca nie skorzystała z żadnych środków prawnych na poziomie krajowym wskazując, że nie istnieją takiego rodzaju mechanizmy, które można by skutecznie wykorzystać by zadośćuczynić zarzucanemu naruszeniu.

• Zadaniem Trybunału przy kontroli prawa in abstracto, tak jak w niniejszym przypadku, nie może być badanie zgodności z Konwencją przed i po każdej poprawce legislacyjnej. Badanie stanu prawnego przez Wielką Izbę powinno być zatem ograniczone do prawa i praktyki z momentu badania przez Izbę. (§ 150-151)

• W kontekście statusu ofiary potencjalnego naruszenia należy sprawdzić, czy kwestionowane ustawodawstwo ustanawia system tajnej inwigilacji, który potencjalnie dotyczy wszystkich osób komunikujących się przez telefon lub korzystających z Internetu. W tym względzie jasne jest, że komunikacja lub dane telekomunikacyjne jakiejkolwiek osoby lub podmiotu w Szwecji mogą zostać przesłane za pośrednictwem sieci podlegających procesowi przechwytywania, a zatem mogą podlegać co najmniej wstępnym etapom zautomatyzowanego przetwarzania przez FRA w ramach kwestionowanego ustawodawstwa. (§ 169-170)

• Można wyróżnić cztery etapy masowej inwigilacji, których zgodność z art. 8 Konwencji należy zbadać, zaś ryzyko ingerencji wzrasta w miarę kolejnych etapów: (1) przechwycenie i wstępne zatrzymywanie komunikacji i danych telekomunikacyjnych; (2) zastosowanie określonych selektorów do zgromadzonych komunikactów i danych telekomunikacyjnych; (3) badanie wybranych komunikatów/danych komunikacyjncyh przez analityków; (4) późniejsze przechowywanie danych i wykorzystanie „produktu końcowego”, w tym udostępnianie danych stronom trzecim. (§ 239-244)

• W szczególnym kontekście tajnej inwigilacji „przewidywalność” prawa nie może oznaczać, że jednostki powinny być w stanie przewidywać kiedy władze prawdopodobnie zastosują takie środki, aby mogły odpowiednio dostosować swoje postępowanie. Jednakże tam, gdzie kompetencje władzy wykonawczej są realizowane w tajemnicy, ryzyko arbitralności jest oczywiste, skąd konieczne jest posiadanie jasnych, szczegółowych zasad dotyczących środków tajnej inwigilacji. Prawo krajowe musi być wystarczająco jasne aby dać obywatelom odpowiednią informację co do okoliczności, w których i na jakich warunkach władze są uprawnione do uciekania się do nich. Prawo musi określać zakres wszelkich uprawnień dyskrecjonalnych przyznanych właściwym organom i sposób ich wykonywania z wystarczającą jasnością, aby zapewnić jednostce odpowiednią ochronę przed arbitralnymi ingerencjami. (§ 247)

• Ponieważ jednostka nie wie, że podlega inwigilacji, ustanowione procedury powinny same w sobie zapewniać odpowiednie i równoważne gwarancje chroniące jej prawa. W dziedzinie, w której nadużycia w indywidualnych przypadkach są potencjalnie tak łatwe i może mieć tak szkodliwe konsekwencje dla społeczeństwa demokratycznego jako całości jak w przypadku inwigilacji, Trybunał orzekał, że co do zasady pożądane jest powierzenie kontroli tej procedury sędziemu, ponieważ to właśnie kontrola sądowa daje najlepsze gwarancje niezależności i bezstronności. (§ 250)

• Prawo krajowe powinno zawierać szczegółowe przepisy określające, kiedy władze mogą uciekać się do środków masowej inwigilacji. W szczególności prawo krajowe powinno jasno określać podstawy, dla których może odbywać się masowe przechwytywanie danych oraz okoliczności w jakich może się to odbywać. Dalsze minimalne zabezpieczenie praw jednostki w tym zakresie wymaga, że prawo krajowe powinno określać: (1) limit czasu trwania przechwytywania; (2) procedurę, której należy przestrzegać w przypadku badania, wykorzystywania i przechowywania uzyskanych danych; (3) środki ostrożności, które należy podjąć przy przekazywaniu danych osobom trzecim oraz (4) okoliczności, w których są one które przechwycone dane mogą lub muszą zostać usunięte lub zniszczone. (§ 262)

• W przepisach krajowych brak wymogu oceny przez FRA konieczności i proporcjonalności wymiany danych wywiadowczych ze względu na jej możliwy wpływ na prawa wynikające z art. 8 Konwencji. Wydaje się, że w wyniku takiego stanu prawnego FRA nie jest zobowiązana do podejmowania wszelkich działań nawet w sytuacjach, gdy np. informacja poważnie naruszająca prawo do prywatności jest obecna w materiale, który ma być transmitowany za granicę, a jego przekazanie nie jest istotne dla działalności wywiadowczej. Nie istnieje również obowiązek weryfikacji, czy odbiorca danych oferuje jakikolwiek minimalny poziom zabezpieczeń. (§ 326)

• Podwójna rola Inspektoratu (autoryzacja decyzji oraz rozpatrywanie skarg ex post) i brak możliwości uzyskania uzasadnionych decyzji w odpowiedzi na zapytania lub skargi dotyczące masowej inwigilacji muszą być postrzegane jako wady szwedzkiego systemu, które należy wziąć pod uwagę w dokonywanej ocenie jego zgodności z art. 8 Konwencji. To uchybienie jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę, że Trybunał nie posiada wystarczających informacji o kontroli sądowej nad tym organem oraz praktycznych przesłankach dla niszczenia przechwytywanych danych. Niewątpliwie zwiększa to niepewność dla zainteresowanych osób, czy mogło dojść do nadużyć i arbitralności. (§ 364)

• Trybunał odnotował trzy wady szwedzkiego systemu masowej inwigilacji: brak jasnych zasad niszczenia przechwytywanych materiałów, które nie zawierają danych osobowych, brak odpowiednich przepisów zawierających standardy, dla podejmowania decyzji o przekazaniu danych wywiadowczych partnerom zagranicznym oraz brak skutecznej kontroli ex post. (§ 369)

• Uwzględniając zasadę rządów prawa, wyraźnie wymienioną w preambule Konwencji i nierozerwalnie związaną z przedmiotem i celem art. 8 Trybunał uważa, że ​​szwedzki system masowej inwigilacji, postrzegany jako całość, nie zawierał wystarczającej liczby zabezpieczeń, które zapewniłyby odpowiednie i skuteczne gwarancje przed arbitralnością oraz ryzykiem nadużyć. (§ 373)

Zbieranie sygnałów elektronicznych jest jedną z form wywiadu. Reguluje je ustawa o wywiadzie elektromagnetycznym, która weszła w życie 1 styczna 2009 roku. Do zbierania danych ustawa upoważnia FRA, Försvarets radioanstalt (Instytut Obrony Radiołączności). Cele zbierania są następujące:
1. zewnętrzne zagrożenia militarne kraju;
2. warunki udziału Szwecji w międzynarodowych operacjach pokojowych lub
misjach humanitarnych lub zagrożenia dla bezpieczeństwa szwedzkich interesów przy
wykonywaniu takich operacji;
3. strategiczne okoliczności dotyczące międzynarodowego terroryzmu lub innej
poważnej przestępczości transgranicznej, która może zagrażać istotnym interesom narodowym;
4. rozwój i proliferacja broni masowego rażenia, sprzętu wojskowego i innych podobnych produktów;
5. poważne zagrożenia zewnętrzne dla infrastruktury społeczeństwa;
6. konflikty zagraniczne mające znaczenie dla bezpieczeństwa międzynarodowego;
7. operacje wywiadu zagranicznego przeciwko szwedzkim interesom; i
8. działania lub intencje innego państwa, które mają istotne znaczenie dla szwedzkiej polityki zagranicznej, bezpieczeństwa lub obrony. (§ 15-22)

Do prowadzenia i kontynuowania określonej misji w ramach wywiadu elektromagnetycznego FRA musi wystąpić o pozwolenie do Sądu Wywiadu Zagranicznego. Sąd może je cofnąć lub zmienić. Pozwolenie może być udzielone na czas oznaczony, maksymalnie sześć miesięcy. Przedłużenie może, po ponownym badaniu, zostać przyznane na kolejne sześć miesięcy dowolną ilość razy. Skład Sądu Wywiadu Zagranicznego i jego działalność reguluje Ustawa o Sądzie Wywiadu Zagranicznego. Sąd składa się z jednego prezesa, jednego lub dwóch wiceprzewodniczących i dwóch innych członków. Jego posiedzenia są niejawne, natomiast jest na nich obecny rzecznik ochrony prywatności, który nie występuje w imieniu żadnego organu państwowego, ale reprezentuje interes społeczny. (§ 30-35)

Inspektorat Wywiadu Zagranicznego, któremu przewodniczą sędziowie lub byli sędziowie, zapewnia FRA dostęp do danych telekomunikacyjnych, zezwala i nadzoruje jej działalność od początku do końca. Kontroli Inspektoratu podlega w szczególności przechwytywanie, analiza, wykorzystywanie i niszczenie materiałów. Może przyjrzeć się wyszukiwaniu użytych terminów i ma dostęp do wszystkich istotnych dokumentów FRA. (§ 36-44)

Inspektorat, na wniosek każdej osoby fizycznej lub prawnej, musi zbadać, czy jej komunikacja została przechwycona za pomocą wywiadu elektromagnetycznego oraz czy przechwytywanie i przetwarzanie informacji były zgodne z prawem. Inspektorat powiadamia osobę, że takie badanie zostało przeprowadzone. W latach 2010-2017 rozpatrzono 132 wnioski i nie stwierdzono niezgodności z prawem. W 2017 r. rozpatrzono dziesięć takich wniosków; w 2016 liczba to 14. Decyzja Inspekcji jest ostateczna. (§ 61)

Ustawa o przetwarzaniu danych osobowych przez FRA zawiera przepisy dotyczące ochrony
dane osobowe w obszarze wywiadu elektromagnetycznego.

Jeżeli selektory bezpośrednio związane z konkretną osobą fizyczną zostały wykorzystane, osoba ta powinna zostać powiadomiona przez FRA. Powiadomienie zawiera informacje o dacie i celu wykorzystanych środków. Takie powiadomienie zostanie przekazane, gdy tylko będzie to możliwe, nie później miesiąc po zakończeniu misji. Zawiadomienie może być jednak opóźnione, jeżeli jest to konieczne m.in. ze względu na tajemnicę obroną lub tajemnicę ze względu na ochronę relacji międzypaństwowych. Jeżeli ze względu na zachowanie tajemnicy nie wysłano żadnego zawiadomienia w ciągu roku od zakończenia misji, nie trzeba go dokonywać. Ponadto zawiadomienia nie dokonuje się, jeżeli środki dotyczą wyłącznie spraw zagranicznych. (§ 58-60)

Trybunał analizuje również unijne orzecznictwo z zakresu starej dyrektywy retencyjnej, ochrony danych osobowych oraz dokonuje analizy komparatystycznej orzecznictwa z zakresu przekazywania danych przez służby specjalne do państw trzecich, zwłaszcza w kontekście orzeczenia Federalnego Trybunału Konstytucyjnego z 19 maja 2020 r. 2020 (1 BvR 2835/17)

Masowa inwigilacja; wywiad; przechwytywanie danych; służby specjalne; telekomunikacja

http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-210078

Orzeczenie Wielkiej Izby zostało wydane tego samego dnia co orzeczenie Big Brother Watch i Inni v. Zjednoczone Królestwo.