Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym (art. 267 TFUE) dotyczy wykładni art. 49 i 56 TFUE, art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej: „dyrektywa 2004/18”) oraz art. 71 dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 (dalej: „dyrektywa 2014/24”), a także zasady proporcjonalności, złożony przez Consiglio di Stato (Radę Stanu, Włochy)

Czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług zawarte w art. 49 i 56 TFUE, art. 25 dyrektywy 2004/18 i art. 71 dyrektywy 2014/24, które nie przewidują ograniczeń w zakresie podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem podwykonawców, oraz ustanowiona w prawie UE zasada proporcjonalności sprzeciwiają się stosowaniu przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych, takich jak przepis włoski zawarty w art. 118 ust. 2 i 4 dekretu ustawodawczego nr 163/2006, zgodnie z którym podwykonawstwo nie może przekraczać 30% całkowitej wartości zamówienia, a wykonawca musi stosować w odniesieniu do usług zleconych podwykonawcom te same ceny jednostkowe określone w zamówieniu, z zastosowaniem obniżenia cen nieprzekraczającego 20%?

Dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie zarówno uregulowaniu krajowemu ograniczającemu do 30% część zamówienia, którego wykonanie wolno oferentowi zlecić stronom trzecim, jak i  uregulowaniu krajowemu ograniczającemu możliwość obniżenia cen mających zastosowanie do usług zlecanych podwykonawcom do 20% w stosunku do cen określonych w zamówieniu.

W grudniu 2015 r. uniwersytet La Sapienza w Rzymie w drodze publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłosił otwarte postępowanie przetargowe na udzielenie zamówienia publicznego na usługi sprzątania. Zamówienie publiczne na okres pięciu lat miało zostać udzielone na podstawie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty.

Spółka C.M. Service, która została zaklasyfikowana na drugim miejscu w wyniku postępowania przetargowego, wniosła skargę do Regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum o stwierdzenie nieważności decyzji uniwersytetu z dnia 12 kwietnia 2017 r. o udzieleniu zamówienia publicznego konsorcjum Tedeschi. Na poparcie swojej skargi spółka C.M. Service podniosła zarzut dotyczący naruszenia ogólnych ograniczeń przewidzianych w prawie włoskim, ponieważ część zamówienia, jaką wybrany oferent zamierzał zlecić podwykonawcom, stanowiła ponad 30% całkowitej wartości tego zamówienia publicznego. Skarżąca wskazywała, że oferta złożona przez wybranego oferenta nie została zbadana w sposób rzetelny i in concreto przez zamawiającego, ze względu, na akceptację z naruszeniem przepisów prawa włoskiego faktu, iż wynagrodzenie podwykonawców będzie o ponad 20% niższe od cen jednostkowych określonych w zamówieniu.

Regionalny sąd administracyjny dla Lacjum uwzględnił skargę. Sąd ten stwierdził, że nie zbadano w rzetelny sposób wykorzystania w dużej mierze, w ramach podwykonawstwa, spółdzielni socjalnych, co stanowiło zasadniczą cechę wygrywającej oferty. Ponadto, sąd stwierdził, że wynagrodzenie za zadania powierzone w ramach podwykonawstwa były niższe o ponad 20% w porównaniu z wynagrodzeniami stosowanymi przez konsorcjum Tedeschi w odniesieniu do osób, które zatrudniało ono bezpośrednio.

Konsorcjum Tedeschi odwołało się od wyroku Regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum do sądu odsyłającego. Spółka C.M. Service jednocześnie wniosła odwołanie wzajemne. Rada Stanu, mająca wątpliwości co do zgodności włoskich przepisów dotyczących zamówień publicznych z prawem Unii, postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału o rozstrzygnięcie powyższej kwestii.

• Jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, to instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. (37)
• Ograniczając część zamówienia, która może zostać zlecona podwykonawcy, uregulowanie krajowe sprawia, że udział w zamówieniach publicznych staje się mniej atrakcyjny dla organizacji przestępczych, co może zapobiegać zjawisku infiltrowania obszaru zamówień publicznych przez mafię, a w ten sposób chronić porządek publiczny. (40)
• Należy przyznać państwom członkowskim pewien zakres uznania w celu przyjęcia środków mających zapewnić przestrzeganie obowiązku przejrzystości, który ciąży na instytucjach zamawiających we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Każde państwo członkowskie może lepiej określić w świetle charakterystycznych dla niego względów historycznych, prawnych, ekonomicznych i społecznych sytuacje sprzyjające zaistnieniu zachowań, mogących pociągać za sobą obchodzenie tego obowiązku. (43)
• Zwalczanie infiltracji sektora zamówień publicznych przez przestępczość zorganizowaną stanowi uzasadniony cel mogący usprawiedliwiać ograniczenie podstawowych oraz ogólnych zasad zawartych w TFUE, które mają zastosowanie w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych. (44)
• W ramach uregulowania krajowego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, w odniesieniu do wszystkich zamówień znaczną część robót budowlanych, dostaw lub usług musi zrealizować sam oferent, pod rygorem automatycznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, włączając w to przypadki, gdy instytucja zamawiająca byłaby w stanie zweryfikować tożsamość podwykonawców, a po weryfikacji uznałaby, że takie ograniczenie korzystania z podwykonawstwa nie jest niezbędne w celu zwalczania przestępczości zorganizowanej w ramach danego zamówienia. (48)
• Okoliczność, że oferent jest w stanie ograniczyć swoje koszty ze względu na ceny, które ustala z podwykonawcami, nie może sama w sobie naruszać zasady równego traktowania, lecz raczej przyczynia się do zwiększenia konkurencji, a zatem do osiągnięcia celu realizowanego przez dyrektywy przyjęte w dziedzinie zamówień publicznych. (74)

brak

Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE 2016 C 202, s. 1.)

(https://eur-lex.europa.eu/TFUE…)

Art. 49

Art. 56

Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114)

(https://eur-lex.europa.eu/dyrektywa2004/18…)

Art. 25

Art. 26

Art. 45 ust. 1

Art. 47 ust. 2 i ust. 3

Art. 55 ust. 1

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. L 94 z 28.3.2014, str. 65)

(https://eur-lex.europa.eu/dyrektywa2014/24…)

Art. 90 ust. 1

http://curia.europa.eu/C-402/18…